Direito Penal · Processo Penal · Lei de Drogas

Tráfico ou porte para uso? Sem prova da venda, decide o in dubio pro reo

Por Diego Antonio Ribas · Leitura ~5 min

Duas condutas, a mesma substância: a diferença entre traficar (art. 33 da Lei 11.343/2006) e portar para consumo próprio (art. 28) não está na droga, e sim na sua destinação. E destinação é fato que se prova, não que se presume. Quando a prova falta, quem decide não é a suspeita, é o in dubio pro reo. Uma decisão recente ilustra bem onde fica essa linha.

Conteúdo geral. Este texto é informativo. Trata-se de decisão de segunda instância, ainda recorrível, e não de tese vinculante. A aplicação a qualquer situação depende da análise do caso concreto.

O caso, em números

Na Apelação Criminal 0736852-36.2025.8.07.0001, a 2ª Turma Criminal do TJDFT (relator o Desembargador Jair Soares) examinou a condenação de um homem preso em flagrante com 2,46 g de crack e uma nota de R$ 10. A polícia, em campana, filmou a entrega de um objeto a outra pessoa. Não havia registro de negociação nem de pagamento; o suposto comprador não foi ouvido em juízo; nada além da droga foi apreendido, sem balança, anotações ou celular com tratativas.

Condenado em primeiro grau a 7 anos e 8 meses por tráfico, o réu teve a conduta desclassificada para o porte de uso (art. 28). Como já cumprira 11 meses de prisão preventiva, tempo superior a qualquer sanção do art. 28, a punibilidade foi declarada extinta e a soltura, determinada.

Por que a desclassificação

O ponto decisivo é o standard probatório da traficância. A palavra dos policiais, apoiada em conversa informal sobre uma venda que a câmera não flagrou, não basta, sozinha, para sustentar condenação por tráfico. Faltando prova segura da destinação mercantil, incide o art. 386, VII, do CPP: na dúvida razoável, absolve-se, ou, no caso, desclassifica-se para a figura menos grave. É o in dubio pro reo aplicado à porta de entrada da tipificação, com apoio na jurisprudência do STJ sobre o tema.

A destinação da droga é elemento do tipo. Provar o comércio é ônus da acusação; não provado, a dúvida milita em favor do réu.

O que a defesa criminal extrai disso

O recado é de método, não de indulgência:

Pequena quantidade e presunção não fazem tráfico. Os indicadores do art. 28, § 2º (natureza e quantidade, local, condições da ação, conduta e antecedentes), servem à distinção, mas não dispensam prova da venda.
Prova oral policial tem valor, mas não é absoluta. Quando a narrativa depende de uma negociação não registrada e de um comprador não ouvido, a fragilidade probatória é argumento técnico, não retórico.
O tempo de preventiva importa. Reconhecida a conduta do art. 28, o excesso de prisão cautelar já cumprida pode levar à extinção da punibilidade.

Desclassificar tráfico para porte não é abrandar a lei: é aplicá-la. A separação entre o art. 33 e o art. 28 se decide na prova da destinação, e onde essa prova não existe, o processo penal tem uma regra clara sobre quem suporta a dúvida. É disso que trata o in dubio pro reo.

Diego Antonio RibasOAB/PR 63.861 · OAB/SC 65.175 · diegoribas.adv.br

Conteúdo informativo, sem natureza de consulta ou aconselhamento jurídico para casos concretos. Publicado em julho de 2026, com base na Lei 11.343/2006 (arts. 28 e 33), no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e no acórdão da 2ª Turma Criminal do TJDFT na Apelação Criminal 0736852-36.2025.8.07.0001, decisão de segunda instância ainda sujeita a recurso. Redação e dados devem ser conferidos nas fontes oficiais.